(références entre parenthèses) et [notes entre parenthèses]

Des négociations sont en cours en vue de traités de libre-échange entre l’Union européenne et le Canada (AECG ou CETA), entre l’UE et les États-Unis (PTCI ou TAFTA), entre l’UE et 23 pays (Accord sur le Commerce des Services ou TiSA), et aussi entre l’Union et trois régions africaines (16 pays de l’Ouest, 5 pays de l’Est, 6 pays d’Afrique australe), dont nous donnons une vue d’ensemble par ailleurs (7). Quelles sont les procédures de négociation et quelles seront les procédures de ratification une fois les traités signés, s’ils ne sont pas abandonnés avant ?

L’entrée en vigueur d’un traité passe obligatoirement par sa ratification par les États concernés, ou par leur adhésion après coup (9). Avant son entrée en vigueur, un traité passe en fait par plusieurs phases. Il y a d’abord une longue phase de négociation, qui n’engage en rien les participants. Une fois la négociation terminée, les parties peuvent parapher le traité, ce qui signifie seulement que les négociations sont terminées, voire provisoirement terminées. Mais le paraphe ne lie pas les parties, elles sont donc totalement libres. Vient ensuite la signature du traité par les exécutifs. Elle n’établit pas le consentement à être lié, mais constitue un moyen d’authentifier le traité et exprime la volonté de l’État signataire de poursuivre la procédure dont le but est la conclusion du traité  [1]. La signature donne à l’État signataire qualité pour ratifier, accepter ou approuver. Elle crée aussi l’obligation de s’abstenir de bonne foi d’actes contraires à l’objet et au but du traité. À ce stade, si la ratification semble impossible, rien n’interdit formellement aux États signataires de rouvrir les négociations, même si l’abandon est plus probable pour des raisons tactiques.

« Accepter », « approuver » ou « adhérer » à un traité ont le même effet juridique que le « ratifier ». Ces termes expriment le consentement d’un État à être lié par le traité [2]. Un traité ratifié devient complètement exécutable et opposable (9). Entre sa signature et sa ratification, un traité peut être mis en œuvre provisoirement. La mise en œuvre provisoire a des implications importantes : quand les pays notifient qu’ils commencent à appliquer l’accord, ils ne peuvent en effet plus en modifier les dispositions. Un État peut mettre un terme à tout moment à l’application à titre provisoire en informant les États concernés par l’application provisoire de son intention de ne pas devenir partie au traité [3].

Une fois ratifié, un traité peut être dénoncé par l’une des parties. Le traité lui-même peut prévoir une période pendant laquelle il reste en vigueur après la dénonciation elle-même. C’est par exemple le cas du traité euro-canadien qui précise que « les dispositions [du chapitre X – Investissement] restent en vigueur pendant les 20 années qui suivent la date de dénonciation en ce qui concerne les investissements effectués avant la date de dénonciation du présent accord » [4].

Quelle est la procédure de ratification des traités de libre-échange ?

L’article 53 de la Constitution de la 5e République dit : « Les traités de paix, les traités de commerce, les traités ou accords relatifs à l’organisation internationale, ceux qui engagent les finances de l’État, ceux qui modifient les dispositions de nature législative, ceux qui sont relatifs à l’état des personnes, ceux qui comportent cession, échange ou adjonction de territoire, ne peuvent être ratifiés ou approuvés qu’en vertu d’une loi. Ils ne prennent effet qu’après avoir été ratifiés ou approuvés. [...] » Cet article n’a cependant guère de validité, car les traités instituant l’Union européenne (le Traité sur l’Union européenne et le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, tous deux modifiés par le Traité de Lisbonne) sont supérieurs en droit à la Constitution française, sauf dans de rares cas : en 1998 (arrêt Sarran), le Conseil constitutionnel français réaffirma la primauté de la Constitution française, mais en en plaçant désormais l’essentiel « sous le chapeau de l’article 88-1 » qui dispose que « La République participe aux Communautés européennes et à l’Union européenne, constituées d’Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d’exercer en commun certaines de leurs compétences » ; le Conseil ne reconnaît d’exceptions que dans des « cas rares », tels les articles 1er (la République est laïque) et 3 (définition du corps électoral), qui sont donc les seuls à ne pas être placés sous le chapeau de cet article 88-1 (2). Pour le reste, notre Constitution ne sert à rien vis-à-vis des décisions de l’UE.

Pour la négociation et la ratification des traités impliquant l’Union européenne, ce sont donc les règles de l’UE qui prévalent : dans les domaines de compétence exclusive de l’UE, les décisions n’impliquent que les organes communautaires (Conseil des ministres, Parlement européen). Dans les domaines de compétence mixte relevant à la fois de la compétence de l’Union et de celle des États, chaque État membre a un droit de veto au sein du Conseil des ministres et chaque État doit ratifier le traité selon ses propres procédures.

Le commerce est de la compétence exclusive de l’Union Européenne et la procédure d’adoption d’un traité relevant de la politique commerciale commune est décrite à l’article 207 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne pour ce qui concerne la Commission et le Conseil des ministres.

Une fois les tractations achevées, la Commission en présente les résultats au Conseil des ministres, qui statue généralement à la majorité qualifiée (au moins 55 % des États représentant 65 % de la population). Cependant, si le texte qui lui est soumis comporte des dispositions sur « le commerce des services, sur les aspects commerciaux de la propriété intellectuelle et sur les investissements étrangers directs, le Conseil statue à l’unanimité lorsque cet accord comprend des dispositions pour lesquelles l’unanimité est requise pour l’adoption de règles internes » [5]. L’unanimité s’impose également pour la négociation et la conclusion d’accords qui « dans le domaine du commerce des services culturels et audiovisuels risquent de porter atteinte à la diversité culturelle et linguistique de l’Union et dans le domaine du commerce des services sociaux, d’éducation et de santé lorsque ces accord risquent de perturber gravement l’organisation de ces services au niveau national et de porter atteinte à la responsabilité des États membres pour la fourniture de ces services » [6]. Il semble bien que nous soyons dans l’un de ces cas, car le mandat donné par les États membres à la Commission européenne pour négocier le traité euro-étasunien a apparemment dû être voté à l’unanimité par le Conseil des ministres, puisque la France a pu menacer de mettre son veto pour imposer l’exception de l’audiovisuel (4). Il en est de même du traité euro-canadien dont le mandat a été voté à l’unanimité comme l’a confirmé oralement le commissaire K. De Gucht à la commission du commerce international du Parlement européen le 22 juillet 2014 (11). L’unanimité nous semble donc de mise, mais ce sera à un État membre d’apporter la preuve que le texte porte atteinte à la diversité culturelle ou perturbera l’organisation de certains services et éventuellement à la Cour de justice de l’Union d’apprécier si le droit de veto s’applique. Les gouvernements disposent ainsi d’une grande liberté d’appréciation du résultat final des discussions.

Il y aura donc un premier moment de responsabilité formelle pour les gouvernements, quand ils diront à la Commission européenne « ce que vous avez négocié nous convient ou ne nous convient pas ». Si les gouvernements disent « c’est bien », alors la Commission pourra signer le traité.

Le Parlement européen sera ensuite amené à se prononcer. Il dispose du pouvoir d’approuver ou de rejeter le projet de traité au terme d’une procédure baptisée « avis conforme ».

Enfin, si le Parlement approuve le projet, intervient la ratification par chacun des États membres et donc par chacun des Parlements nationaux si le traité est considéré mixte. La question de la mixité des traités de libre-échange a alimenté des débats : en 2011, des parlementaires allemands, irlandais et britanniques ont demandé que des traités de libre-échange avec la Colombie et le Pérou soient déclarés mixtes et donc soumis à la ratification des Parlements nationaux. Le Parlement français devrait bientôt les ratifier, comme il a déjà ratifié le traité de libre-échange avec la Corée du Sud.

Cependant, la Commission européenne a décidé le 30 octobre 2014 de saisir la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) pour clarifier le flou juridique qui entoure les compétences de l’Union et des États membres en matière de signature et de ratification du traité de libre-échange entre l’Union et Singapour. Le Conseil européen en avait adopté le mandat de négociation de la Commission le 19 avril 2007, les négociations ont débuté en mars 2010 et le traité a été paraphé le 17 octobre 2014 (5, 8). L’avis de la Cour de justice est contraignant.

Le traité envisagé avec les États-Unis comme celui envisagé avec le Canada ou l’Accord sur le commerce des services dépassent clairement le simple libre-échange et empiètent sur les prérogatives des États, car ils bouleverseraient les lois et réglementations sociales, sanitaires, environnementales et techniques, et transféreraient à des cours d’arbitrage privées le règlement des conflits des entreprises privées envers les pouvoirs publics (7). Le mandat de négociation donné à la Commission européenne pour le traité euro-étasunien (3) traite d’ailleurs explicitement de « domaines de compétence mixte » en son article 22 [7]. Le secrétaire d’État français au commerce extérieur, Matthias Fekl, a en outre affirmé devant le Sénat le 12 novembre 2014 que le traité euro-étasunien était un accord mixte et que cette analyse était partagée par l’ensemble des États membres (10). L’Assemblée nationale n’est cependant pas convaincue que le caractère mixte des traités de libre-échange soit évident pour tous et notamment pour la Commission européenne et le Conseil de l’Union européenne : elle demande en effet à ces dernières instances dans une résolution européenne du 23 novembre 2014 (1) que le traité frère avec le Canada soit clairement qualifié de mixte. Une étude universitaire allemande dirigée par le professeur de droit public, de droit européen et de droit international Andreas Fischer-Lescano juge que ce dernier traité est bien mixte (6).

Le Parlement français devrait donc avoir à donner son accord ou à rejeter les différents traités de libre-échange actuellement en négociation s’ils ne sont pas abandonnés avant.

En application de l’article 54 de la Constitution française, aucun traité ne peut être ratifié par le Président de la République s’il contient des dispositions contraires à la Constitution. Si c’est le cas, il faut préalablement modifier la Constitution, comme cela a été fait lors de la ratification des traités européens de Maastricht ou de Lisbonne.

Aux États-Unis, le Congrès devra ratifier le traité euro-étasunien, le traité transpacifique comme l’Accord sur le commerce des services.

Références
1. Assemblée nationale, 2014. Résolution européenne sur le projet d’accord économique et commercial entre l’Union européenne et le Canada. 23 nov. www.assemblee-nationale.fr/14/ta/ta0428.asp
2. Bechtel MF., 2007. Supériorité de la norme européenne et protection de la Constitution : état des lieux. Colloque "Peut-on se rapprocher d’un régime présidentiel ?", 5 nov. www.fondation-res-publica.org/Superiorite-de-la-norme-europeenne-et-protection-de-la-Constitution-etat-des-lieux_a254.html
3. Conseil de l’Union européenne, 2014. Directives de négociation concernant le Partenariat transatlantique de commerce et d’investissement entre l’Union européenne et les États-Unis d’Amérique. http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-11103-2013-REV-1-DCL-1/fr/pdf, version anglaise : Directives for the negotiation on the Transatlantic Trade and Investment Partnership between the European Union and the United States of America. http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-11103-2013-DCL-1/en/pdf
4. Eurogersinformation, 2013. Accord commercial transatlantique - les négociations avec les États-Unis commencent. 5 juillet. www.eurogersinfo.com/actu2213.htm
5. European Commission, 2013d. Text of the EU - Singapore Free Trade. 20 Sept. http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=961
6. Fischer-Lescano A. & J. Horst, 2014. Europa- und verfassungsrechtliche Vorgaben für das Comprehensive Economic and Trade Agreement der EU und Kanada (CETA). Rapport, Univ. Brême, Allemagne, oct., 41 p. www.attac.de/uploads/media/CETA-Rechtsgutachten_Oktober_2014_Fischer-Lescano_Uni_Bremen.pdf
7. Joumard R., 2015. Traités de libre-échange : citoyens bafoués, multinationales souveraines. Éd. Attac Rhône, Lyon, France, 6 fév., 139 p. http://local.attac.org/rhone/spip.php?article1860
8. Luxembourg (Grand Duché du), 2014. La Commission s’apprête à demander des clarifications de la Cour de Justice de l’UE concernant la compétence en matière de signature et de ratification de l’accord de libre-échange UE-Singapour. 30 oct. www.europaforum.public.lu/fr/actualites/2014/10/comm-competence-signature-ale/index.html
9. ONU, 2005. Convention de Vienne sur le droit des traités, 1969. http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/traites/1_1_1969_francais.pdf
10. ONU, nd. Glossaire des termes relatifs aux formalités se rapportant aux traités. https://treaties.un.org/pages/Overview.aspx?path=overview/glossary/page1_fr.xml#signaturesubject
11. Sénat, 2014a. Loi de finances pour 2015 - Audition de M. Matthias Fekl, secrétaire d’Etat chargé du commerce extérieur, de la promotion du tourisme et des Français de l’étranger. 12 nov. www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20141110/eco.html
12. Turpel J., 2014. Question parlementaire urgente concernant l’accord de libre-échange UE-Canada CETA. déi Lénk, Luxembourg, 21 août. www.dei-lenk.lu/question-parlementaire-urgente-concernant-laccord-de-libre-echange-ue-canada-ceta/